张洪铭：电子数据鉴定意见有效质证的三大关键 | 年会发言纪实
编者按
首先感谢主办方，感谢桐辉副教授的邀请，能够参加如此高规格的盛会，非常荣幸。今天我想向各位老师汇报的是关于电子数据鉴定意见质证的一些问题，提出一些自己的想法，抛砖引玉，供各位批评参考。众所周知，电子数据鉴定在新型犯罪，对于证明案件事实中具有极端重要的作用，并且已经越来越延及到传统犯罪当中。站在辩护人的视角上，讲的是电子数据的质证，其实站在公诉人、审判者的视角来看，电子数据鉴定意见的审查也极为重要。
实践表明，电子数据鉴定由于体制机制的原因，出现了比较严重的问题，最大的矛盾点在于，追诉机关有追诉的需要，鉴定意见又具有“科学证据”的外观，因此能够成为办案机关希望获得的一种“背书”，但是，实际上由于鉴定的客观性、科学性常常受到追诉机关控诉职能的影响，而整个行业又存在着一定的利益驱动（因为市场化了，鉴定机构可能有求于公检法），导致实践中有相当数量的电子数据鉴定意见出现不小的问题。
那么电子数据鉴定意见应该如何有效审查、质证，判断一份鉴定意见是否满足证据三性，实践中是摆在我们法律人面前的一道难题。我总结，对于电子数据鉴定意见的质证，有这么三大关键：
一、辨明电子数据鉴定的类型以及电子数据鉴定意见在特定案件证明体系中的作用
根据司法部的相关规定，电子数据鉴定分为存在性鉴定、功能性鉴定、真实性鉴定以及相似性鉴定。鉴定的范围不能超出这四种类型，不同类型的鉴定必须依据不同的技术标准。实践中，可能出现超范围鉴定，鉴定意见结论僭越事实认定的范畴，涉及司法判断，比如：“该组织具有传销组织的典型特征”、“该程序对计算机信息系统的破坏达到特别严重的程度”等。
当然，这四种不同类型的鉴定，在特定案件的证明体系当中，作用也是不太一样的。例如，存在性鉴定是实践中出现频率最高的，从认定事实的角度来说，如果存在性鉴定只是针对电子数据是否存在，技术也相对比较成熟，只要它不僭越进行法律判断，一般而言是不容易会出现问题的。
而功能性鉴定、真实性鉴定和相似性鉴定，往往是涉及到纯正的计算机犯罪，或者如侵犯知识产权、侵犯商业秘密犯罪，是决定案件走向的证据，而且这样的证据可能并不会太多，在大量的案件中，定案依据就是一份或者两份电子数据鉴定意见，比如关于软件功能是否属于破坏性程序的认定、侵犯软著案件中的软件相似性鉴定等。
在这样的案件中，鉴定意见在案件的证明体系里可能就是金字塔尖般的存在。鉴定立得住，案件就能诉得出去、判得下来，如果鉴定立不住，整个案件的定案依据都有可能被连根拔起，所以，我们必须能够辨明电子数据鉴定的类型以及电子数据鉴定意见在特定案件证明体系中的作用，有的放矢地展开审查、质证。
二、电子数据在诉讼中的生命周期及鉴定检材的完整性
在诉讼中，进行鉴定的电子数据（包括硬件设备），鉴定必然不是第一环节，必定经过了前期的扣押封存、勘验检查或者是由第三方提供等等，所以，一份电子数据从被获取到鉴定到形成意见提交法庭，实际上是有生命周期的，这也就带来了电子数据证据保管链条的问题。所以从大的方面来说，就带来了两个层面的问题，第一，取证程序的合法性问题，第二，电子数据的完整性问题。
其中，第一个问题是第二个问题的保障。用来证明案件事实的电子数据必须具有完整性，未经污染才能够作为认定案件事实的依据，已经基本上是一个共识，在审查电子数据鉴定意见的时候，就必须探寻检材的源头，如果找不到源头，或者说找到的源头和鉴定的电子数据不一致，比较直观的表现就是电子数据的完整性校验值不一致。
（举例略）以上两个案例，属于电子数据受到污染，造成电子数据来源不清、真伪不明的问题，进而带来电子数据的关联性问题。如果关联性问题解决不了，电子数据受到污染的问题解决不了，鉴定意见实际上并不能够对这种实质问题形成补强，反而会因为检材的问题造成鉴定意见成为无源之水无本之木，变得对案件没有意义。
三、电子数据鉴定的客观性和科学性能否得到确证
电子数据鉴定在诉讼中存在的根基就是其客观性和科学性。包括学界一般将鉴定意见作为“科学证据”的一种，所以因为它具有“科学证据”的外观，它就是科学的，值得信赖的吗？当然这可能是一种误解。“科学证据”是舶来品——“Scientific Evidence”。
但是，我在美国西北大学访学时翻译了导师艾伦教授一篇《专家证据的认识论挑战》一文之后，认为鉴定意见更准确的表达应该是“Expert Evidence”，据这篇文章的研究结论，“Expert Evidence”是近年来包括未来最容易造成刑事错案的原因。在我国将刑讯逼供基本消灭以后，也有一种判断——“科学证据”也好“专家证据”也好，特别是在认罪认罚程序广泛适用的情况下，可能会更多地带来错案风险，这也将会是我们司法体系面临的一个重大的问题和挑战。
在艾伦教授的这篇文章里，提到了对“专家证据”是“Defer”还是“Education”的问题，defer是遵从，education是教育事实认定者，使其具有相关的知识背景。
前面说了，在目前我国的司法实践中，鉴定的客观性和科学性在某些条件下，特别是在某些比较特别的案件中是难以保证的，在这种情况下，鉴定是天然要出问题的。所以，对于审查、质证来讲，我们法律人是尤其需要被“education”的，去探究清楚，鉴定作出的过程是否客观、是否科学。
特别重要的一点就是刚才高显嵩老师所讲到的“技术标准”问题。我们要确定一份鉴定是否具有客观性和科学性，鉴定过程有无严格按照鉴定标准操作是非常重要的依据，所以，我们法律人，无论是律师也好还是检察官法官也好，在特定的案件中，是需要学习、把握技术标准的。
当然，众多的技术标准也存在着和法律规定一样的问题，比如粗线条，具体细节不够明确，所以，再深入一步，我们对于电子数据鉴定所用到的一些计算机技术、网络技术、软件程序基本原理也需要有一定的掌握。比如，有一些鉴定会用到一些脚本、应用程序，甚至有些是鉴定人自己编写、创作的，这些脚本、应用程序有没有经过核证，是否具有科学性，能不能得出符合客观实际情况的结论，这都是需要经过推敲、验证（验算）的。所以，这也是对辩护人、案件承办人提出的非常实际的能力要求。
以上就是我总结的三点电子数据鉴定意见审查、质证的关键之处，限于水平、经验，错漏之处在所难免，也请各位多多批评指正。再次感谢主办方、感谢主持人、感谢各位！